STF garantiu a utilidade do que decidirá

Marcelo Auler

Ao concederem um salvo conduto impedindo a prisão do ex-presidente Luiz Inácio Lula da Silva até o dia 4 de abril, os seis ministros do Supremo Tribunal Federal (STF) simplesmente tomaram uma decisão não a favor do réu, mas da própria corte e da autoridade de suas decisões.

A análise não parte de nenhum advogado de defesa do ex-presidente ou de qualquer outro réu da Lava Jato. É feita por um subprocurador-geral da República que entre 1975 e 1997 atuou junto ao STF e que hoje, aos 71 anos, goza de sua aposentadoria: Álvaro Augusto Ribeiro Costa.

Ele presidiu a Associação Nacional do Procuradores da República (1985/7) tendo atuado no acompanhamento
do Processo Constituinte de 1988, no capítulo destinado ao MP, bem como em todas as comissões, no âmbito da PGR, relativas a nova Lei Orgânica do Ministério Público da união (MPU).

“O Supremo entendeu corretamente, em defesa dele próprio, que tem que preservar a utilidade da conclusão do seu julgamento. O Supremo atuou em favor dele mesmo. Ele não atuou em favor do Lula ou de quem quer que seja. Aliás, se os advogados não tivessem pedido, eles próprios (os ministros) teriam que ter tomado esta decisão. Porque do contrário, na prática, seria a mesma coisa que não ter colocado em pauta o processo. Seria inócuo. O Supremo agiu em favor dele. Uma questão técnica. Qualquer juiz tem que fazer isso”, explica.

Alvaro Augusto Ribeiro Costa um dos primeiros Procurador Federal do Direito dos Cidadãos, nome respeitado não só no MP, mas também no Judiciário

No seu entendimento, na medida em que os ministros não concluíram o julgamento do Habeas Corpus preventivo apresentado pela defesa do ex-presidente, não haveria outra posição a tomar do que impedir uma prisão iminente do réu. Qualquer que fosse o réu.

“Ela (essa providencia) não podia ter deixado de ser tomada, sob pena de o Supremo ficar absolutamente desacreditado em razão da inutilidade de sua decisão futura”, insiste e exemplifica:

“Evidente que se alguém vai ao Supremo, sobretudo quando vai com um pedido preventivo, ele vai ao Supremo para obter alguma utilidade. Não é possível que ele vá ao Supremo e este diga deixe que eu vou julgar depois que se consume tudo aquilo que todos já sabem que vai ocorrer”.

Ribeiro Costa parte de um fato conhecido. O Tribunal Regional Federal da 4ª Região pretendia decretar a prisão do ex-presidente, motivo do Habeas Corpus preventivo que sete ministros, na sessão de quinta-feira (22/03), entenderam cabível de ser apreciado.

Logo, não poderiam deixar de evitar a prisão antes que o julgamento se encerrasse: “não haveria como reparar o mal que já se anuncia e, consequentemente, a sua própria autoridade”, diz, acrescentando:

“A despeito de haver ainda embargos a serem julgados (no TRF-4), todos admitem que as cartas estão marcadas. O próprio Supremo, em certa medida, implicitamente entendeu assim. Ninguém tem dúvida de qual seria o resultado. O Pangloss (figura literária considerada o cúmulo do otimismo, da ingenuidade) mais panglossiano não tem dúvida sobre o resultado deste julgamento lá dos embargos”.

Partindo desta certeza, Ribeiro Costa indica que poderia o próprio Ministério Público, independentemente da posição que a Procuradoria da República defendeu no julgamento, tomar a iniciativa do pedido, como forma de preservar o bem jurídico, a decisão que vier a ser tomada pela Corte.

“O próprio Ministério Público poderia pedir isso, por que não? Poderia pedir porque cabe ao Ministério Público a defesa da ordem jurídica (art. 127 da Constituição). Uma situação desta – um mandado de prisão antes de terminado o julgamento do HC -, evidentemente, é contrária à ordem jurídica, porque nega a própria utilidade da prestação jurisdicional. O próprio Supremo, na medida em que preserva a utilidade de sua futura decisão, preserva a sua própria autoridade”, insiste.

Raquel Dodge: argumentos frágeis (Foto reprodução TV Justiça)

Mesmo evitando críticas diretas à atuação da procuradora-geral da República, Raquel Dodge, Ribeiro Costa, que discorda da posição do início do cumprimento de uma pena criminal antes do trânsito em julgado da decisão, aponta a fragilidade dos argumentos que a PGR defende.

“A questão de fundo é exatamente o que pode autorizar afastar uma norma constitucional que diz que ninguém pode ser preso a não ser em flagrante delito, por ordem estrita ou com trânsito em julgado, como está na Constituição e no artigo 383 do Código de Processo Penal. Se existe isso, tem que justificar e não há justificativa possível para afastar a aplicação do que está na Constituição e na lei. Não tem como”, defende.

Ele considera frágeis os fundamentos de quem defende o cumprimento da pena após o julgamento em segundo grau.

“O primeiro que diz que a culpa se resolve em segundo grau. Não se resolve porque não se aplicou ainda definitivamente o Direito. Por exemplo. Se aquela conduta é típica ou não. Isto é, se aquela conduta está ou não prevista no Código Penal como crime. Esta é uma questão de Direito federal, que não se resolve na segunda instância. O que se esgota no segundo grau é o exame do fato, mas não a afirmação da exação da culpa. Porque o julgamento, o juízo criminal só se completa com a aplicação da lei ao fato”, diz, lembrando em seguida o sistema federativo que rege nossos tribunais.

“Nosso sistema é um sistema federativo. Como a lei penal e a lei processual são federais, existe um tribunal para exame da aplicação das leis federais. Que é o STJ. O julgamento não se completa, a rigor, antes dele. Porque só se completa quando se tornar definitiva a aplicação da lei federal ao caso”.

Apegando-se ao caso do apartamento triplex que levou Lula a ser condenado em primeira e em segunda instância, ele exemplifica o que ainda precisa e deve ser debatido pelos tribunais superiores aos quais cabem verificar a correta aplicação das leis.

Alvaro Augusto: “Onde está dito que destinar o imóvel transfere propriedade de fato ou de direito? O que é esta destinação?”

“No caso do Lula, dizem o seguinte, ‘o imóvel foi destinado a ele’. Ora, onde está dito que destinar o imóvel transfere propriedade de fato ou de direito? O que é esta destinação? Se fosse, é uma conduta atípica. Então, é claro que, seja no recurso ao STJ, seja em um recurso ao Supremo, ou mesmo em Habeas Corpus, ou até em futura revisão criminal, a qualquer tempo, a tipicidade desta conduta – destinar um imóvel – terá que ser discutida. E antes desta discussão não se pode dizer que a culpa foi definida. Não foi. Logo, não se pode antecipar o cumprimento de uma pena”.

Ainda rebatendo o argumento da possibilidade de antecipação do início da pena, faz uma comparação como o Código de Processo Civil que admite sim uma execução provisória, antecipada. Explica:

“A execução provisória só existe no nosso sistema no Processo Civil. No Processo Penal ela é vedada pelo artigo 383. Por quê? Porque se trata da liberdade das pessoas. No Código de Processo Civil existe. Mas o que se chama de execução provisória no processo civil é apenas um conjunto de medidas cautelares para garantir que ao final do trânsito em julgado se torne possível a execução definitiva.

Por exemplo, se você bloqueia um bem de alguém para depois ter acesso a este bem para qualquer efeito jurídico, você vai bloquear para que o bem não desapareça. Mas o processo civil não admite a eliminação deste bem. Então, a execução provisória no processo civil existe para garantir exatamente a utilidade da decisão futura quando transitar em julgado. Esta a razão de ser. Mas é a exceção e nada definitivo. Portanto, não aliena qualquer bem. Pode avaliar, pode evitar a venda, mas não pode alienar o bem.

No caso penal isso não é possível até pela regra do art. 383 (do Código de Processo Penal) que proíbe isso. Até porque se fosse aplicar o civil ao penal, como é que fica a alienação da liberdade? É possível? Não é possível alienar a liberdade. Qualquer restrição à liberdade é irremediável. Você pode corrigir no momento seguinte, mas não pode repor a situação anterior”.

Rebate ainda argumentação da demora processual, da necessidade de efetivar a decisão.

“Qualquer outra argumentação, dizer que os processos demoram muito, etc. é como se fosse dizer que a preguiça de um juiz, a impotência de meia dúzia deles, ou da maioria, é fator desconstituinte. É um desconstituinte curioso, este. Como você vai afastar uma norma constitucional? Tirar do mundo é desconstituir, não? É desconstituir. Então a impotência, não vou dizer nem a preguiça, de determinados setores, não vou dizer de toda a magistratura, seria fator suficiente para a não aplicação de uma regra constitucional. Ou para eliminar todo um sistema de proteção à liberdade. Olha o absurdo…”

Por fim, destaca que na medida em que a procuradora-geral defende que se cumpra a norma estabelecida pelo Supremo – quando, em 2016, admitiu a possibilidade de o inicio do cumprimento da pena após o julgamento em segunda instância – ele aponta que Raquel não percebe a divisão existente dentro do priori plenário do STF.

“Uma questão que ela não adiantou é que é o Supremo que está examinando. Então, o Supremo não é mais Supremo do que o Supremo. Se o Supremo diz que quer examinar, porque pode examinar qualquer coisa a qualquer tempo, sobretudo quando a posição está dividida, até para unificar a posição do Supremo, então o que se discute não é a posição do Supremo anterior. O que se discute é o âmago daquela posição, que dentro do Supremo está dividida”.

Ao comentar esta divisão dentre os próprios ministros, mostra que situações esdrúxulas podem ser criadas debaixo de uma mesma Constituição e das mesmas leis, apenas por entendimentos diferentes.

“Isso divide o Supremo hoje. É notório. E mais do que dividir, é uma coisa incrível, porque dependendo de a quem a distribuição aleatória dirige o processo, pode ser até um mesmo réu que, em casos diferentes, pode ser preso em razão de um relator e pode ser solto em razão de outro relator. Porque um tem uma orientação e outro tem outra. Se tem uma posição em uma turma e uma posição contrária em outra turma, a sorte é que vai dizer e não a segurança jurídica. A Constituição é a mesma, a lei é a mesma, um é tratado de uma forma porque o sorteio – loteria – dirige para um relator e outro sorteio dirige para outro. Então isso tem que ser resolvido a favor do próprio Supremo. Não a favor do Lula ou de quem quer que seja. Mas de uma segurança jurídica”.

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