Dias Toffoli de volta à 2ª Turma do STF?

Marcelo Auler

Em 2017, após a morte de Teori Zavascki, Edson Fachin foi para a 2ª Turma, onde já estava Dias Toffoli (Foto: Nelson Jr./SCO/STF)

A aposentadoria do ministro Celso de Mello no próximo dia 13, conforme o próprio anunciou na semana passada, poderá levar de volta à Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal (STF) o seu mais recente ex-presidente, ministro Dias Toffoli. Este é um desenho dos próximos movimentos dentro daquela corte que vem sendo previsto como o mais provável no meio jurídico de Brasília.

Na verdade, se repetirá o ocorrido em fevereiro de 2017, logo após a morte do ministro Teori Zavascki, em 19 de janeiro de 2017. Ele ocupava a Segunda Turma e era o relator dos casos relacionados à Lava Jato. Como entre os processos que tramitavam no seu gabinete alguns envolviam o então presidente Michel Temer, os próprios ministros, internamente, decidiram pela ocupação da vaga aberta na Turma antes da indicação do substituto de Zavascki, o hoje ministro Alexandre Moraes. Na época ele era ministro da Justiça de Temer. Assim, o próprio STF providenciou a transferência de Edson Fachin da Primeira para a Segunda Turma.

Trata-se de uma regra antiga. Quando aberta vaga em uma das Turmas, a presidência da corte questiona entre os ministros da outra Turma o interesse pela transferência. Respeita-se a ordem de antiguidade, como ocorreu com Fachin, conforme noticiou o site do STF, em 2 de fevereiro de 2017: Ministro Edson Fachin passa a compor a Segunda Turma. 

Feita a transferência, a então presidente do STF, ministra Cármen Lúcia, promoveu entre os cinco integrantes da Turma – Celso de Mello, Gilmar Mendes, Dias Toffoli, Ricardo Lewandowski e Fachin – o sorteio da redistribuição de um caso que era da relatoria de Zavascki. Foi o Inquérito (Inq.) 4112, que caiu no gabinete de Fachin e ele, automaticamente, recebeu todos os demais casos da Lava Jato. Redistribuição também noticiada no site do STF, no mesmo dia 2 de fevereiro – Ministro Edson Fachin é sorteado novo relator da Lava-Jato.

O próprio Temer, ao deixar claro à época que apenas indicaria o novo ministro após a corte resolver a questão da relatoria dos processos da Lava Jato, facilitou esta mudança interna com o consequente sorteio da relatoria. Hoje, não há nenhum sinal de predisposição de Jair Bolsonaro em retardar a indicação do substituto de Celso de Mello.

Mas isso não impossibilita a transferência de turma internamente, como tradição na casa. Ela deve ocorrer entre a vacância do cargo e a nomeação do novo ministro. A preferência é sempre do mais antigos. No caso da Primeira Turma seria Marco Aurélio Mello. Mas ele não demonstra interesse na mudança. Até pela presença de Mendes na Segunda Turma. Logo, a vez passa a ser de Tofolli.

Após a transferência, o Inquérito que investiga Bolsonaro poderá até ser redistribuído, como aconteceu com os processos da Lava Jato, em 2017. Por sorteio entre os ministros da Segunda Turma. Evita-se assim, como se evitou com o ministro Alexandre de Moraes, que um caso envolvendo diretamente o presidente da República tenha como relator o novo ministro recém indicado pelo presidente. Fala-se muito que hoje Toffoli é próximo a Bolsonaro. Mas, com o sorteio, as chances de ele assumir o caso são as mesmas dos demais ministros da Turma: uma entre cinco, ou seja, 20%.

Lava Jato protestará

Com a possível transferência, Toffoli volta para a cadeira que ocupou até 2018 (Nelson Jr./SCO/STF)É certo que se Toffoli realmente mudar de Turma haverá protestos e reclamações pelos defensores da Lava Jato. Acusarão o ex-presidente da corte de, hoje, ter posições críticas à operação, em especial à Força Tarefa de Curitiba.

Entre juristas entende-se que o esperneio faz parte do jogo, sem maiores consequências. Afinal, antes de ocupar a presidência da corte (2018/2020) ele já pertencia à Segunda Turma. Portanto, apreciava processos da Lava Jato. Estará apenas retornando à poltrona que já ocupou.

Provavelmente relacionarão também a sua transferência ao julgamento do Habeas Corpus 164.493, no qual a defesa do ex-presidente Luiz Inácio Lula da Silva questiona a parcialidade do juiz Sérgio Moro no processo que o condenou. Defensores do ex-presidente buscam a anulação da condenação, restabelecendo-se os direitos políticos de Lula.

Iniciado em dezembro de 2018, o HC tem dois votos contrários ao pedido. Partiram de Fachin e Cármen Lúcia. Com um pedido de vistas, o ministro Gilmar Mendes suspendeu o julgamento. Muitos já têm como certo que tanto Mendes como Lewandowski votarão reconhecendo a parcialidade do juiz. Caso o processo seja pautado com Toffoli na turma, há a possibilidade de ele até se omitir, para evitar maiores críticas. No entendimento de um jurista, pode alegar, por exemplo, que o julgamento começou sem a sua presença. É apenas uma hipótese. Mas, o julgamento continuaria empatado e o empate, vale lembrar, beneficia o réu.

HC de Lula depende da Mende

O prosseguimento deste julgamento está nas mãos de Mendes, como presidente da Segunda Turma. Ninguém sabe quando isso acontecerá, nada impedindo que venha a ser incluído na pauta até mesmo nestas duas semanas em que Celso de Mello ainda estará no STF. Pouquíssimos acreditam nisso, mas é uma possibilidade.

Como noticiamos em Celso de Mello: a incógnita para a volta de Lula ele já se posicionou pela parcialidade de Moro em outro caso semelhante. Sua coerência jurídica, certamente o impediria de aprovar o comportamento do juiz no processo, com tudo o que já se conhece do caso.

A falta de previsão da data de julgamento, por si só, joga por terra as acusações que Celso de Mello adiantou sua aposentadoria em 18 dias para fugir da apreciação desse caso. Apontam que ele não deseja beneficiar Lula, tampouco concordaria em aprovar os métodos do ex-juiz Moro.

É fato que, politicamente conservador, o atual decano do STF não simpatiza com Lula. Por isso juristas apostam que ele não gostaria de devolver os direitos políticos do ex-presidente. Mas também há aqueles que colocam a coerência jurídica dele acima das convicções políticas, o que o levaria a conceder o Habeas Corpus, por discordar peremptoriamente dos métodos adotados pelo ex-juiz de Curitiba.

Inquérito de Bolsonaro pode ter antecipado a volta

Celso de Mello anunciou a aposentadoria sem saber quando Medes pautará o julgamento do HC de Lula (Foto: U.Dettmar SCO/STF – 22.10.2009.j

Como não se sabe quando Mendes pautará o julgamento, não se pode dizer que Celso de Mello fugiu da apreciação do caso. Ninguém duvida também de seus reais motivos de saúde para justificar esta antecipação.

Não antecipou só a aposentadoria. Em alguns dias, antecipou o retorno da licença médica. Deveria ocorrer na segunda-feira (28/09), mas voltou na sexta-feira (25/09).

Essa antecipação do retorno gera uma dedução mais plausível. Ele estaria querendo retomar o comando do Inquérito 4831, que investiga se Bolsonaro pretendia realmente interferir na Polícia Federal. Durante a licença médica do decano, a relatoria do caso ficou com o segundo mais antigo ministro da corte, Marco Aurélio Mello.

Contrariando a posição do decano/relator, Marco Aurélio manifestou-se a favor do depoimento de Bolsonaro por escrito. Seu colega entendeu que deveria ser feito presencialmente, com direito à participação do ex-ministro da Justiça que o denunciou. O caso será julgado no plenário virtual, pelo qual os ministros votam sem debater o assunto em sessão. O início deste julgamento está previsto para dia 2/10, sexta-feira, e dura uma semana.

Nada impede que o relator oficial do caso decida propor um julgamento em sessão, ainda que virtual. Qualquer ministro pode fazê-lo. Seria a oportunidade de Celso de Mello, primeiro a votar por ser relator, convencer os demais de sua tese e tentar isolar Marco Aurélio.

O difícil é acreditar que o Supremo, presidido por Luiz Fux, vá querer pautar uma sessão para se debater, on line, o dever de Bolsonaro ser interrogado presencialmente. É verdade que um pedido de Celso de Mello na proximidade de sua aposentadoria terá peso diferenciado. Ele já anunciou que pedirá prioridade nas sessões para apreciarem os processos que têm em mãos e estão prontos para julgamento.

Como se constata, há muitas dúvidas no ar. Certeza apenas de que as próximas duas semanas e meia no STF serão de fortes expectativas. Afinal, neste período estarão sendo escritas as últimas páginas da biografia do mais longevo ministro do Supremo no período republicano. Seu autor deve caprichar.

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