Caso Battisti: contradições de Fux e do STF e a soberania nacional

Marcelo Auler

Fux: em sete anos, mudança de posição (Fotos: Battisti: José Cruz/Agencia Brasil; Fux 2011, Geraldo Magela/Agência Senado e Fux2018: Nelson Jr./SCO-STF)

Há sete anos e meio, em 8 de junho de 2011, diante da insistência do ministro Gilmar Mendes, na condição de relator do caso no Supremo Tribunal Federal (STF), em acatar uma contestação do governo italiano a um ato do então presidente da República, Luiz Inácio Lula da Silva, a divergência na maioria do plenário foi inaugurada pelo voto do ministro Luiz Fux, então o mais novo na casa – assumira em março – e, portanto, o primeiro a se manifestar após o relator:

“O que está em jogo não é nem o futuro, nem o passado de um homem. O que está em jogo aqui é a soberania nacional, uma soberania enxovalhada (…) Não consigo receber com candura afirmações como ‘não me parece que o Brasil seja conhecido por seus juristas, mas sim por suas dançarinas’ (…) a República Italiana litigou com a República do Brasil. Isso não é competência do Supremo. Seria de competência da Corte de Haia. O STF entregou ao presidente da República o direito de o presidente entregar ou não o extraditando segundo suas próprias razões”, expôs Fux, como noticiou à época o site Consultor Jurídico (Conjur) em: DECISÃO SOBERANA: Supremo determina a liberdade de Cesare Battisti.

Diante da contestação pelo governo italiano da decisão de Lula no último dia de seu segundo governo, 31 dezembro de 2010, o STF debruçou-se sobre o assunto em junho de 2011. Na discussão, Fux insurgiu-se contra a iniciativa dos italianos de contestar o ato do presidente da República, no que foi acompanhado pela maioria dos ministros. Na mesma sessão, após garantirem ao presidente da República o direito de definir a situação do preso para o qual a Itália pedia extradição, os ministros decidiram pela concessão do alvará de soltura. Colocaram fim a um cárcere que se iniciara em 18 de março de 2007, quando, com a ajuda da polícia francesa, Battisti foi localizado e preso no Rio de Janeiro.

A divergência instaurada pelo ministro novato foi confirmada por seis dos seus nove colegas que votaram naquela sessão: Marco Aurélio Mello, Carlos Ayres Britto, Joaquim Barbosa, Ricardo Lewandowski, Cármen Lúcia, além do próprio Fux. Foram contra a divergência, apoiando o relator Gilmar Mendes, o presidente Cezar Peluso e Ellen Gracie. Faltaram à sessão Celso de Mello e Dias Toffoli.

Poder presidencial reafirmado – Os seis admitiram a legalidade do refúgio ao italiano Cesare Battisti, que o presidente Lula confirmara na véspera de entregar a faixa presidencial a Dilma Rousseff. O asilo político fora concedido pelo então ministro da Justiça, Tarso Genro, em janeiro de 2009. Contestado junto ao STF, os ministros autorizaram a deportação, ressaltando, porém, que a decisão final caberia ao presidente da República.

Curiosamente, a nova decisão do ministro Fux no último dia 12 de dezembro – aparentemente contradizendo o que falou há sete anos, ainda que tenha para isso apresentado longo arrazoado de 22 folhas (veja íntegra abaixo) – aconteceu 12 dias após a maioria do plenário do Supremo admitir mais uma vez o poder de um presidente da República conceder indulto e perdão de pena, independentemente da apreciação do judiciário.

A discussão ocorreu nas sessões de 28 e 29 de novembro, quando se debateu a constitucionalidade do indulto natalino dado por Michel Temer em dezembro de 2017. O julgamento, já com seis votos a favor da tese de que o decreto de indulto de Natal é um ato discricionário do presidente da República e não cabe intervenção do Judiciário sobre os critérios definidos pelo chefe do Executivo para o perdão da pena de condenados, só não foi concluído por um pedido de vistas pelo próprio Fux.

A curiosidade vai além. No julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 5874 ajuizada pela procuradora-geral da República, Raquel Dodge, na qual questiona trechos do indulto assinado por Temer em 21 de dezembro de 2017, a relatoria coube ao ministro Luiz Roberto Barroso. Sua tese da inconstitucionalidade da decisão de Temer por beneficiar presos possivelmente envolvidos em casos de corrupção angariou apenas o voto do ministro Edson Fachin. Faltam ainda três ministros votarem, o que dificilmente modificará o placar.

Inocência apregoada por Barroso – Há sete anos, quando o STF considerou legal o indulto de Lula a Battisti, Barroso, que hoje sustenta limites em tais decisões, apenas advogava e comemorou o resultado. Na época, estava entre os defensores do italiano. Fora do país por questões acadêmicas, fez questão de divulgar nota na qual comemorou a tradição humanista do Brasil e reafirmou a inocência do cliente:

Luís Roberto Barroso: “Cesare Battisti é inocente” (foto: SCO-STF)

“Há muitos motivos para celebrar a decisão do Presidente Lula. Fico feliz, em primeiro lugar, pelo Brasil, que manteve sua tradição humanista e sua altivez diante de pressões feitas em tom inapropriado pelo Governo italiano. Fico feliz, em segundo lugar, em nome da justiça. Cesare Battisti é inocente dos homicídios que os verdadeiros culpados transferiram a ele, em um segundo julgamento. Arrependidos e delatores premiados, alguns já condenados, que colocaram todas as culpas no companheiro ausente (…) Às pessoas que têm uma visão diferente acerca do caso, manifesto meu respeito e compreensão. Isso é normal em uma sociedade aberta e plural. Reafirmo, porém, que  só aceitei a causa após ler os muitos volumes do processo e que ao final da leitura não tive a menor dúvida de qual lado era o que gostaria de estar. Minha posição se baseia em fatos, provas e teses jurídicas consolidadas. A ideologia não é uma boa companheira para a justiça.”

Portanto, um dos hoje ministros do STF – ainda que impedido de se manifestar no caso de Battisti por ter sido seu advogado – já garantiu em outros momentos que o italiano é inocente das acusações a que foi condenado à prisão perpétua, em seu país. O que justificou a decisão de Lula, criticada por muitos, mas considerada constitucional pelo próprio Supremo.

No debate sobre o refúgio a Battisti concedido por Lula, vale lembrar a posição do ministro Marco Aurélio, para quem “a condução da política externa do País é incumbência do presidente da República. O STF não é órgão consultivo e não tem atribuição de examinar atos políticos, cuja conveniência é da alçada do chefe do Poder Executivo”. No entendimento dele, a competência dos ministros da corte é de examinar atos formais. Formalmente o ato foi considerado perfeito.

Ato privativo do presidente – Já na recente discussão sobre o indulto natalino dado por Temer em 2017, a maioria dos ministros entendeu que a Constituição confere ao presidente o poder de estipular os critérios do perdão da pena. A decisão da maioria foi além: mesmo que não se concorde com o teor, não cabe ao Judiciário entrar no mérito das regras, uma vez que isso configuraria legislar sobre o indulto. Essa corrente avalia que a Justiça pode apenas eventualmente afirmar se as regras são constitucionais ou não.

Nesse recente caso, a divergência ao voto de Barroso como relator foi inaugurada pelo ministro Alexandre de Moraes, ao lembrar que “indulto é ato de clemência constitucional, é ato privativo do presidente. Podemos gostar ou não, assim como vários parlamentares também não gostam quando o STF declara inconstitucionalidade de leis ou emendas, mas existe”. Marcando posição, afirmou ainda: “Não compete ao Supremo Tribunal Federal reescrever um decreto. Ou o presidente extrapolou sua competência e o STF declara inconstitucional, ou o presidente, mesmo que STF não concorde, atendeu a exigência constitucional”.

Ao segui-lo, Lewandowski pontuou: “o ato político, que é o caso, é de amplíssima discricionariedade e, portanto, imune ao controle jurisdicional. A impugnação só está autorizada se houver clara ofensa a regras constitucionais”.

O próprio ministro Gilmar Mendes que em 2011 posicionou-se contrário à decisão de Lula com relação a Battisti, adotou outra posição nesse julgamento. Para ele, conceder o indulto é competência do presidente e “eventual juízo de reprovação política” pode ser feito pela população nas futuras eleições.

“O Presidente está submetido aos custos políticos da concessão do indulto. Há uma clara incongruência nos que defendem a limitação do indulto. Questiona-se a prerrogativa de dar maiores poderes ao presidente, mas não a crescente atividade acima da lei do Ministério Público”, avaliou Mendes, sem perder a oportunidade de dar uma estocada no Ministério Público.

Tudo torna-se mais confuso ainda quando o próprio presidente do Supremo Tribunal, em sabatina promovida pelo O Globo, sexta-feira (14/12), aconselhou ao atual chefe do Poder Executivo – aquele que, às vésperas de perder o cargo conquistado com um golpe busca insistentemente uma forma de manter a impunidade dos muitos crimes que lhe estão sendo apontados -, a manter sua posição com relação ao indulto natalino.

O que um presidente fez, o sucessor por desfazer? – Toffoli, deixou claro que se tivesse de aconselhar Temer no caso do indulto presidencial, diria para ele editar um novo texto sem considerar as limitações impostas pela liminar concedida pelo ministro Barroso:

“Tem seis votos proferidos no sentido de que a competência é do presidente da República. Se eu fosse subchefe para Assuntos Jurídicos da Casa Civil ou o advogado-geral da União, eu diria ao presidente, como já fiz no passado quando ocupei esses cargos, que isso aqui já tem maioria absoluta no Supremo, uma orientação de que é constitucional (editar o indulto sem limites impostos pelo Judiciário)”.

Michel Temer “tomou o pirulito” (Césare Battisti) de Jair Bolsonaro. (Foto montagem sobre reproduções da internet)

A confusão reside no fato de que a prevalecer a tese que Fux defende no arrazoado em que justifica sua mudança de posição e autoriza a prisão para fim de extradição de Battisti, qualquer ato de um presidente da República poderá ser revisto pelo seu sucessor. Mesmo que decorridos os prazos legais do ato praticado. Algo como um trânsito em julgado da decisão anterior.

Desta forma, o indulto de Natal que Toffoli defende que seja amplo da forma como Temer desejar, poderá, a partir de janeiro, ser revisto pelo capitão eleito Jair Bolsonaro que já anunciou ser contrário a qualquer tipo de indulto.

Aparentemente, a prevalecer esta tese, o que um presidente fez, legal e constitucionalmente, poderá ser desfeito pelo sucessor? Mesmo que o ato já tenha sido considerado constitucionalmente legítimo pelo Supremo? Não se estará criando uma insegurança jurídica?

A partir da decisão de Fux autorizando a prisão para fim de extradição, Temer não deixou sentar a poeira, nem esperou para que o mandado fosse cumprido. Em menos de 24Hs assinou o ato autorizando a entrega do italiano às autoridades de seu país. Correu para merecer os louros deste ato, antes de encerrar seu governo. Pensa nas recompensas futuras.

Imunidade no Palazzo Pamphili – Todos sabem, inclusive como reafirmou Tereza Cruvinel na sua coluna deste sábado (15/12) no Jornal do Brasil – Falações danosas – que há uma certa disputa para agradar os italianos. Registra a coluna:

“Decretando a prisão de Cesare Battisti, o ministro do STF Luiz Fux fez uma média com o presidente eleito Bolsonaro, que por sua vez queria marcar um ponto com o vice-premiê Matteo Salvini, líder da extrema direita italiana. Mas Temer, que tem se esmerado em paparicar Bolsonaro, neste caso tomou-lhe o pirulito, decretando a extradição do italiano.”

Bolsonaro, para vencer as dificuldades que terá com outros governos no exterior, busca apoio insistentemente. Pretendia agradar aos italianos entregando a cabeça de Battisti. Mas Temer também se preocupa, pois como corre nos bastidores, almeja o cargo de embaixador do Brasil na Itália, com o que terá direito a foro especial junto ao Supremo Tribunal Federal para os crimes que vier a ter que responder ao passar a faixa presidencial ao sucessor. Certamente foi pensando nisso que assinou a extradição do italiano. Fica agora à espera da recompensa que terá que ser dada, inicialmente, por Bolsonaro de quem, como disse Tereza, “tomou-lhe o pirulito”. Depois, dependerá do agrément dos italianos à sua indicação com embaixador. Só assim poderá desfrutar do histórico Palazzo Pamphili, na Piazza Navona. Com direito a uma semi imunidade para os processos que a Procuradoria da República lhe reserva.

Decisão de Fux manda prender Césare Battisti para extradição

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