Celso de Mello: a incógnita para a volta de Lula

Marcelo Auler

Celso de Mello: após 31 anos, se despedirá do STF Foto: U.Dettmar SCO/STF – 22.10.2009.j

A partir da próxima segunda-feira (28/09), ao retornar à sua cadeira no Supremo Tribunal Federal (STF) iniciando seus últimos 34 dias como ministro da corte, Celso de Mello despertará entre juristas e políticos a expectativa em torno do julgamento do habeas corpus 164.493.

Nele, a defesa de Luiz Inácio Lula da Silva questiona a parcialidade e a motivação política do ex-juiz Sérgio Moro nos processos em que o ex-presidente foi condenado e, com isso, teve direitos políticos cassados.

Entre os políticos há o entendimento de que este julgamento desenhará o pleito de 2022 no qual, além da escolha do novo presidente da República, estará em jogo a própria democracia no país, hoje ameaçada pelo bolsonarismo.

A partir dos últimos julgamentos na 2ª Turma do STF, onde tramita o HC, as apostas no mundo jurídico são de que o decano definirá uma votação que se mostra empatada. Ou seja, ele poderá decidir o futuro político do ex-presidente.

A prevalecer a coerência jurídica de Mello, algo que sempre cultivou ao longo dos 31 anos em que frequenta o plenário da corte, a tendência é de que se manifeste pela parcialidade de Moro.

Repetiria um voto divergente e solitário, de maio de 2013, um ano antes da Operação Lava Jato, quando o juiz despontou nacionalmente. Voto dado ao apreciar no HC 95.518/PR o comportamento do então juiz Moro, em um processo do caso Banestado/CC5. Na ocasião, ao reprimir seu comportamento, classificou-o como “magistrado travestido de verdadeiro investigador”. Ainda assim, seu posicionamento com relação ao HC de Lula permanece sendo uma incógnita.

Curiosamente, na votação de 2013 os ministros Gilmar Mendes e Ricardo Lewandowski reconheceram que Moro atuou no processo do doleiro Rubens Catenacci com parcialidade, a favor da acusação. Mas não viram motivos para anular a sentença, como defendeu Mello. Hoje, os dois já se posicionam pela parcialidade do ex-juiz curitibano. Ninguém, porém, arrisca cravar a tendência do decano da corte.

No HC 95.518/PR, julgado em 2013, o juiz foi acusado de perseguição ao réu, cuja prisão preventiva decretou cinco vezes, quatro delas sequenciadas, desrespeitando liminares concedidas pelos desembargadores do Tribunal Regional Federal da 4ª Região. Moro ainda mandou a Polícia Federal monitorar o réu e seus advogados, Cézar Bittencourt e André Zenkner Schmidt, através de levantamento dos registros de voos, nacionais ou internacionais, para executar a prisão que determinara. Não bastasse, autorizou o monitoramento telefônico de Catenacci e de outros dois advogados da relação dele.

No caso concreto do HC 164.493, a defesa de Lula relacionou “ilegalidades e arbitrariedades” contra Lula, determinadas por Moro “com o objetivo de afetar sua imagem e sua reputação naquele período, como a sua condução coercitiva (já declarada inconstitucional por esta Suprema Corte), buscas e apreensões, interceptações telefônicas e divulgação de parte do conteúdo das conversas interceptadas, dentre outras coisas” (grifos do original).

Ou seja, o habeas corpus, além de outras ilegalidades narradas, tem como motivação o monitoramento da defesa, através de interceptações de conversas telefônicas dos advogados – crime reconhecido internacionalmente. Foi feito, inclusive, por meio de um grampo oficial, apesar dos alertas da concessionária de que se tratava “do ramal tronco de um dos escritórios de advocacia”. Na realidade, 25 advogados foram atingidos pela medida. Algo até mais extenso – embora da mesma gravidade – do que ocorreu no processo de Catenacci que provocou o HC 95.518/PR, no qual Mello reconheceu a parcialidade de Moro.

Críticas desaparecem no Acórdão

No Acórdão do HC 95.518/PR falas de Celso de Mello foram canceladas e não foram expostas todas as críticas

Ao admitir, em maio de 2013, a parcialidade de Moro no processo de Catenacci que o então juiz presidiu, entre 2004/2005, o decano do STF previu que aquele comportamento tenderia a se repetir: “infelizmente são comportamentos que às vezes tendem a se tornar recorrentes”. E se tornaram.

Curiosamente, nem todas as críticas de Mello ao juiz curitibano foram transcritas no Acórdão do HC 95.518/PR. Oficialmente elas não constam dos registros do julgamento. Foram resgatadas pelo Blog através do vídeo da sessão, encontrado no site da revista jurídica Conjur que reproduzimos abaixo.

A partir dele, verifica-se que o ministro, em seu voto vencido, discordando da posição de Mendes que não aceitou anular a sentença, expôs bem mais do que o Acórdão transcreve. Às páginas 28 e 29 do documento, consta como tendo sido dito pelo decano da corte:

O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: “Parece-me, em face dos documentos que instruem esta impetração e da sequência dos fatos relatados neste processo, notadamente do gravíssimo episódio do monitoramento dos Advogados do ora paciente, que teria ocorrido, na espécie, séria ofensa ao dever de imparcialidade judicial, o que se revelaria apto a caracterizar transgressão à garantia constitucional do “due process of law”.

Através do vídeo, porém, se constata que a manifestação dele foi bem maior e mais dura. Ele expôs:

“O voto do ministro Gilmar Mendes me parece bastante elucidativo. Agora, suscita… alguns fatos extremamente preocupantes, o monitoramento dos advogados e do paciente, inclusive o monitoramento do voo, monitoramento dos voos dos advogados e dos pacientes, o retardamento… o retardamento da execução de uma ordem emanada do egrégio Tribunal Regional Federal da 4ª Região…

É, é, é… consta que o magistrado em questão teria retardado, em algumas horas, o atendimento a uma determinada ordem do TRF da 4ª Região, porque, segundo se sustenta, estaria – aspas – “construindo uma nova prisão preventiva”, fato que foi destacado pelo próprio Ministério Público Federal, no parecer que exarou nos autos do HC nº tal…

São produzidos documentos que aparentemente comprovam a gravidade destas alegações. O ministro Gilmar agora destaca esses aspectos. Em um momento oportuno, nenhuma ação disciplinar foi tomada contra o magistrado.

Mas eu não sei até que ponto a sucessão dessas diversas condutas não poderia gerar a própria inabilitação do magistrado para atuar naquela causa, não é? Com nulidade dos atos por ele praticados.  Essa é uma questão importante que acaba de ser destacada no voto do ministro Gilmar Mendes, mas sua excelência acompanha o relator, ministro Eros…”

Já a conclusão do seu voto, quando pediu vênia e discordou dos demais ministros, no Acórdão está transcrita em 10 linhas com 119 palavras. Pelo documento não se toma conhecimento, por exemplo. que Mello no julgamento tratou Moro como “magistrado travestido de investigador”. Isso está justamente no trecho final de seu voto, com críticas pesadas ao ex-juiz de Curitiba. Pelo vídeo percebemos que ele declarou:

“Senhora presidente, com todo o respeito eu vou pedir vênia para dissentir por entender que a ideia de imparcialidade compõe a noção mesma do devido processo e é um conceito que deve ser observado desde o início de qualquer procedimento judicial.

Achando-se o vício da nulidade, quer dizer, no próprio comportamento, independentemente da demonstração do prejuízo configurar uma situação caracterizadora da nulidade absoluta, uma vez que desatendida a obrigação ético-jurídica que se impõe a qualquer magistrado, em qualquer grau de jurisdição, de dever de isenção, de neutralidade, de distância e de equidistância em relação aos sujeitos da relação processual.

Notadamente em situações anômalas em que o magistrado surge travestido de verdadeiro investigador, assumindo até mesmo, em desobediência ao modelo acusatório que deve pautar a atuação do Estado em matéria de persecução penal, é é é…  travestido até mesmo, não só de investigador, mas desempenhando até mesmo funções inerentes ao próprio órgão da acusação, o Ministério Público.

Esta ideia de imparcialidade impõe a observância do dever de neutralidade. De neutralidade em relação ao tratamento a ser dispensado aos sujeitos de um dado procedimento, especialmente quando fatos objetivos evidenciam condutas anômalas infringentes a essas obrigações fundamentais que se mostram inerentes a qualquer magistrado.

Vale dizer, o respeito ao dever de imparcialidade de um lado, em ordem a ensejar a qualquer pessoa aquele direito ao “fair trial”, vale dizer, ao julgamento justo. E se esse vício se mostra presente desde o início, a partir da atuação de um magistrado de primeiro grau, a mim me parece que isso contamina de maneira absoluta e irremediável todo o procedimento judicial.

Por isso, senhora presidente, com essas breves considerações eu peço vênia para deferir o pedido e, em consequência, invalidar o procedimento penal, mas compor no sentido de determinar o envio de peças ao Conselho Nacional de Justiça. A mim me parece que o Tribunal Regional da 4ª Região não teria adotado, no âmbito disciplinar, providencia alguma.

Veja o vídeo da sessão com as manifestações de Mello:

Parcialidade punida em 2020

Na sessão, o ministro Lewandowski por pouco não modificou seu posicionamento, a partir do voto de Mello, ao perceber, conforme verbalizou, que “houve uma parcialidade do juiz que levou quiçá à produção de provas ilegais”. Foi quando disse:

“Ministro Gilmar, eu estou… agora realmente eu percebi a intensa gravidade dos fatos. Porque se nós estamos imputando, parece que esta é a tendência da turma, estamos imputando ao juiz uma parcialidade que tisnou o processo de conhecimento, inclusive produzindo provas ilegais, induzindo possivelmente em erro a própria segunda instância, o TRF, eu estaria inclinado, sobretudo depois dessa densa argumentação do ministro Celso de Mello a conceder a ordem para anular o feito. Isso para sermos consequentes com o envio desta documentação que se encerra nos autos ao CNJ, porque a situação é realmente muito grave.

Penso que o ministro Celso agora descreveu a questão – Vossa Excelência também, sem dúvida nenhuma, sem demérito para o brilhante voto de vossa excelência -, mas o ministro Celso descreveu a situação realmente como de fato é. Houve uma parcialidade do juiz que levou quiçá à produção de provas ilegais e o fato da segunda instância ter parcialmente ratificado a decisão de primeiro grau não impressiona porque a prova possivelmente é nula. Tendo em vista essa parcialidade do magistrado de primeiro grau, eu deferiria a ordem.

Embora reconhecendo sempre “a gravidade dos fatos narrados”, Mendes esclareceu que os atos do juiz, inclusive a sentença, “passaram por escrutínio uma vez que todos eles foram impugnados e muitos foram revistos pelas instâncias superiores (…) E, também, não há realmente impugnação de provas, porque aí realmente a situação seria diversa.”

Mendes ainda propôs, no que foi acatado, o envio dos “autos, ou cópia dos autos, das peças mais importantes dos autos, ao CNJ, para que ele aja como entender de direito”. Com esta decisão, a Turma rejeitou o pedido de anulação da sentença, o que só Mello acatou. A remessa dos autos ao Conselho Nacional de Justiça jamais gerou qualquer punição ao magistrado de Curitiba.

Sete anos depois, em agosto passado, a mesma turma, mas agora com Edson Fachin – naquele dia, sem a presença de Mello, que estava em licença médica -, apreciou habeas corpus nº 144.165/PR, impetrado pelo escritório Cal Garcia Advogados Associados, na defesa do doleiro, da cidade de São José dos Pinhais (PR), Paulo Roberto Krug, processado pelo caso Banestado/CC5. A defesa também questionou a parcialidade de Moro.

Neste novo julgamento, Mendes relembrou seu voto em maio de 2013, mas agora admitiu que o juiz tinha “condutas tendencialmente parciais”. De certa forma, confirmou a profecia de Mello se sete anos antes, quando previu que aquele comportamento do juiz “às vezes tende a se tornar recorrentes”. Ao admitir desta vez a suspeição do juiz, com a anulação da sentença, Mendes expôs:

“Naquele momento afirmei: “não é possível confundir excessos com parcialidade”. Contudo, agora, depois de o tempo demonstrar cada vez mais traços da realidade que antes não se evidenciava, os excessos eram marcantes na atuação do magistrado de primeiro grau exatamente em razão de suas condutas tendencialmente parciais.”

Também Lewandowski reconheceu a parcialidade do magistrado que agiu, tal como Mello cunhou sete anos antes, como “juiz travestido de investigador”. Ao votar pela anulação da sentença, frisou:

“(…) os elementos informativos reunidos evidenciam, de forma irrefutável, que o Magistrado de piso não se limitou a supervisionar a colheita da prova, tampouco cingiu-se a verificar a regularidade ou espontaneidade das colaborações. Antes, o julgador atuou concretamente para a produção da prova da acusação, em sede de investigação preliminar, e, ao que tudo indica, com unidade de desígnio com o órgão acusatório.”

O voto dos dois ministros pela anulação do processo, reconhecendo a suspeição de Moro, empatou o placar, pois Fachin e Carmen Lúcia já tinha se posicionado contra a anulação. Com o empate, o réu foi beneficiado e a sentença anulada.

HC de Lula: fecho de ouro na biografia de Mello?

Esse resultado, assim como decisões em outros processos da Lava Jato revistas pela 2ª Turma, sinaliza para uma possibilidade concreta de o HC 164.493, impetrado pela defesa de Lula ser também acolhido. Não fosse a incógnita em torno do ministro Mello.

Paralelamente à sua coerência jurídica – que certamente o levaria a reconhecer a parcialidade do juiz na ação que condenou Lula – o decano do STF é também reconhecido pelo seu lado conservador. Por isso, no meio jurídico, mesmo os que admitem as reais preocupações dele com os riscos e ameaças que o bolsonarismo significa ao estado democrático de direito, não arriscam apostas com relação ao seu voto no HC que definirá o futuro político de Lula. Justamente por ser ele o réu que aparece na capa do processo, a quem Mello já criticou duramente.

Um exemplo ocorreu em março de 2016, no vazamento de grampos que a Lava Jato fez do ex-presidente. Surgiu um diálogo em que Lula falava de “uma Suprema Corte totalmente acovardada”. Foi o decano da corte que, no início da sessão do plenário do dia seguinte, quinta-feira, 17 de março, tomou a iniciativa de defender a corte, classificando a fala do ex-presidente como uma “reação torpe e indigna, típica de mentes autocráticas e arrogantes, que não conseguem disfarçar o temor do império da lei e de juízes livres e independentes”.

Assim, o coerente, erudito e intelectualmente capaz Mello, mesmo prestes a encerrar sua biografia no Supremo, é visto como uma incógnita. Acredita-se que ele respeitará sua biografia, sendo coerente com as teses que sempre defendeu da imperiosa necessidade da imparcialidade dos magistrados. Mas ninguém aposta que algo diferente não possa ocorrer.

Esta dúvida, segundo o Blog conseguiu levantar com fontes diversas, tem dificultado até mesmo a Mendes, hoje presidente da 2ª Turma, definir a sessão na qual dará prosseguimento ao julgamento do HC 95.518/PR. Oficialmente ele tem dito a interlocutores que pretende criar uma oportunidade para fazer uma sessão presencial, no plenário do STF, com os cinco ministros, a Procuradoria da República e advogados da causa. Possivelmente, até a licença médica de Mello o impediu. Pode também estar esperando o momento certo, a partir de suas avaliações.

Agora, com o retorno do decano e a aproximação de sua despedida da corte, cria-se a expectativa de como se desenrolará a finalização deste julgamento. Foi um pedido de vistas do próprio Mendes, em dezembro de 2018, que o suspendeu quando dois ministros – Fachin, relator, e Cármen Lúcia – já tinham se posicionado contrários ao reconhecimento da parcialidade de Moro.

De lá para cá, aos argumentos levantados pela defesa de Lula somaram-se os diálogos transcritos pela Vaza Jato e ainda o próprio comportamento do ex-juiz no governo Bolsonaro e as evidências de que a condenação do ex-presidente teve um forte viés político, reforçando a tese da parcialidade tanto para Mendes como para Lewandowski.

Por si só, o empate, como ocorreu recentemente no caso do doleiro Krug, beneficia Lula. Mas, reconhecidamente, não terá o mesmo peso político que uma vitória por maioria. Mais ainda se essa vitória tiver a chancela também de Mello, o decano da corte.

O que muitos questionam é se o mais longevo dos ministros do STF perderá a oportunidade de encerrar seus 31 anos, 2 meses e 14 dias no plenário do STF participando do julgamento de um dos processos mais polêmicos e importantes que por ali tramitaram. Nem tanto pelas questões jurídicas/processuais em si, mas pelo simbolismo que carrega.

Certamente, ainda que se apegue estritamente às questões processuais, ele tem noção que a devolução dos direitos políticos do ex-presidente habilitará Lula a enfrentar Bolsonaro em 2022. Há quem entenda que esse seria um fecho de ouro para a biografia de Celso de Mello no Supremo. Mas há também os que além de duvidarem que isso aconteça, torcem contra.

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